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Rapport du commissaire aux comptes

Transformation d’une SA en SAS : nécessité du rapport du commissaire aux comptes pour sécuriser l’opération

Selon l’Association nationale des sociétés par actions (ANSA), en cas de transformation d’une société anonyme en société par actions simplifiée, le rapport du commissaire aux comptes de la société, s’il en existe, est indispensable pour une bonne information des actionnaires. Toutefois, si le rapport établit que les capitaux propres sont inférieurs à la moitié du capital social, la validité de la décision de transformation n’est pas remise en cause pour autant.

Rapport du commissaire aux comptes imposé par les textes

Toute décision de transformation d’une SA en SAS doit, en principe, être prise sur le rapport du commissaire aux comptes de la société attestant que les capitaux propres sont au moins égaux à la moitié du capital social (c. com. art. L. 225-244).

Toutefois, suite à l’intervention de la loi Pacte, les SA ne sont plus tenues de nommer un commissaire aux comptes si elles sont en deça des nouveaux seuils légaux à la clôture de leurs exercices clos après le 27 mai 2019 (c. com. art. L. 225-218 et art. D. 225-164-1).

Ainsi, pour les transformations décidées à compter du 27 mai 2019, le rapport ne doit être établi que si la SA a l'obligation d'avoir un commissaire aux comptes.

Mission ALPE
Les SA dont le mandat de leur commissaire aux comptes est en cours au 27 mai 2019 et qui ne dépassent pas les nouveaux seuils légaux peuvent décider, en accord avec leur commissaire aux comptes, que le mandat de ce dernier se poursuit jusqu’à son terme selon les modalités prévues pour l’audit légal des petites entreprises (dit « ALPE ») (loi 2019-486 du 22 mai 2019, art. 20, II).
Dans le cadre d’une mission d’audit légal des petites entreprises, certains rapports n'ont pas à être établis, notamment le rapport pour la transformation de la SA en SAS (c. com. art. L. 823-12-1, al. 2).

Deux problématiques soulevées par l’ANSA

Le comité juridique de l’ANSA s’est interrogé sur les éventuelles sanctions applicables dans les deux situations suivantes :

-la SA se transforme en SAS en l'absence d'établissement d'un rapport du commissaire aux comptes ;

-le rapport est établi mais il n’atteste pas que les capitaux propres sont au moins égaux à la moitié du capital social.

Le défaut du rapport pourrait présenter un risque de nullité

Pas de nullité de plein droit. - L’absence de rapport du commissaire aux comptes ne peut pas conduire à la nullité de la transformation dans la mesure où il n’y a pas de disposition expresse la prévoyant dans le code de commerce.

L'ANSA rappelle en effet que la nullité des actes modifiant les statuts ne peut résulter que de la violation d’une disposition expresse du code de commerce ou des lois qui régissent la nullité des contrats (c. com. art. L. 235-1, al. 1er).

Pour autant un risque selon l'ANSA. - Toutefois, l'ANSA souligne que tout actionnaire doit avoir communication des rapports « qui seront soumis à l'assemblée » (c. com. art. L. 225-115, 2°). Sinon, l'assemblée peut être annulée (c. com. art. L. 225-121, al. 2). Il pourrait donc exister un risque d'annulation.

En conséquence, selon l’ANSA, le rapport du commissaire aux comptes est bien indispensable lors de la transformation d'une SA dotée d'un commissaire aux comptes (sauf si celui-ci exerce une mission ALPE) en SAS. À défaut, l'information des actionnaires pourrait être estimée insuffisante.

Des capitaux propres insuffisants n'entraînent pas la nullité de la transformation

Quant à la seconde problématique, l’ANSA estime que la validité de la décision de transformation n'est pas remise en cause lorsque les capitaux propres sont inférieurs à la moitié du capital social.

En pratique, seul l'établissement du rapport du commissaire semble nécessaire et ce, quel que soit son contenu.

La position de l’ANSA se justifie dans la mesure où :

-ce rapport ne serait exigé qu’à titre d’information au profit des associés ;

-comme évoqué ci-avant, il n’existe pas de nullité expresse en cas de défaut de ce rapport ;

-le rapport n’est pas requis lorsque la SA n’a pas l’obligation de nommer un commissaire aux comptes.

Transformation d'une SARL
Des règles différentes sont prévues pour la transformation d'une société à responsabilité limitée. Le rapport d'un commissaire aux comptes sur la situation de la société est en effet obligatoire. Cette obligation s'impose même si la SARL n'est pas dotée d'un commissaire aux comptes. La transformation est nulle si elle n'est pas précédée de ce rapport (c. com. art. L. 223-43, al. 3 et 4).

ANSA, comité juridique, réunion du 5 juin 2019 n°19-040

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